[국제법] 제8장- 국제법 형성: 관습
▶︎ 개관
▷ 전통법
- 법적으로 구속력 있는 규칙을 만드는 2가지 주요 방법: 조약&관습
- 관습은 공동체의 구성원을 구속하는 규칙의 기초를 이루고 동의에 의존
- 관습= 묵시적 동의/ 묵시적 계약으로 귀착
- 조약&관습= 위계질서X
- 3가지 일반원칙의 지배:
- 1) 신법은 구법을 폐기
- 2) 일반적 성격의 신법은 특별한 성격의 구법을 폐기하지 못함
- 3) 특별법은 일반법에 우선함
- 국제규칙은 관습 규칙으로 규범이 형성되는 과정을 규율하지 않음/ 조약의 형성과정도 상세히 정의하지 않음
- 국가는 국제관계를 수행함에 있어 가능한 자유롭기를 희망함
▷ 새로운 경향
1) 20세기에 다수의 국가가 출현, 조약은 더욱 분명하고 상세하게 국제적으로 규율
- 신생국가의 요구에 부합
- 전통법 규칙의 법전화/개정/발전의 필요성
- 국가는 하나의 일반 조약에 국제협정의 ‘성립’, ‘존속’, ‘소멸’ 문제를 담기로 함
- 1969년 조약법에 관한 비엔나 협약
2) 근본가치군들이 등장
- 강행 규범 고안
- 국제법계상 어느 정도의 위계질서도 수립
- 국가는 강행 규범의 법적 구속력을 갖지 않는 조약/관습규칙을 통하여 강행 규범의 적용으로부터 벗어날 수 없음
3) 국가가 새로운 일반 규칙의 구속을 피하는 것은 어려움
- 과거에 비해 덜 무질서하고 덜 개인주의적이며 더 통합적
▶︎ 관습
▷ 개관
- ICJ 규정 제38조 제1(b)항= 법으로 수락된 일반 관행의 증거로서 국제 관습
- 관습은 의도적인 법 제정 과정을 밟지 않음
- 국가의 1차적 관심은 자신의 경제적, 사회적, 정치적 이익을 보장하는 것
- 관습의 경우, 국가가 규범 형성 과정이 참여할 때 주로 국제규칙을 마련하기 위한 목적에서 행동하지 않음
- Kelsen: “무의식적이고 비의도적인 입법”
- 관습&조약을 구분하는 특징= 관습 규칙은 세계 공동체의 모든 구성원 구속, 조약은 단지 여기에 가입/비준한 국가만 구속
▷ 관습의 요소
- 국가 관행 & 국가의 이에 상응하는 견해
- ICJ North Sea Continental Shelf 판결: “국가 관행은 이익이 특별히 영향을 받는 국가의 관행을 포함하여 광범위하고 거의 통일적이어야 한다”
- ICJ Nicaragua: 규칙을 이행하지 않는 경우가 있다고 해서 동 규칙이 성립하지 않았다고 말할 수 없음
- 국가 관행은 통일될 필요 없음
- 관행은 경제적, 정치적 또는 군사적 요구에 자극을 받아 일부 국가 간에 발전하게 됨
- 관행이 다른 국가로부터 강하고 일관된 반대에 부딪치지 않고 점차 수락되고 묵인된다면 관습 규칙은 점차 결정화되는 것
- 관행은 국제법의 명령을 받아서 행해짐 (opinio juris)
- 주관적 요소 & 객관적 요소 존재
- 주관적 요소: 새로운 행동기준이 필요하거나 이것이 이미 구속력을 갖는다는 확신
- 객관적 요소: 국가 관행의 확립
[North Sea Continental Shelf]
- 인접국 간의 대륙붕의 경계를 획정하는 방법으로서 기존에 규정된 등거리선 원칙 (1958년 대륙붕에 관한 제네바협약 제6조) 이 관습 규칙으로 변경되어 이 협약의 당사자가 아닌 독일 연방 공화국을 구속하는지 여부를 판단해야 했음
- 재판소는 부정함
- 어떠한 ‘확립된 관행’도 등장하지 않고, 국가 자신이 법적 의무에 해당하는 것을 준수하고 있다는 ‘인식’ 없었음
- SO, 어떠한 관습 규칙도 발전하지 않았다고 결론 내림
- 관습 규칙이 발전했는지 여부 판단 어려움
▷ 국제 인도주의법상 USUS 및 OPINIO의 역할
- 관습법 요소: 관행(usus)& 의식(opinio)
- Martens Clause: "더욱 완전한 전쟁법전이 발표될 때까지 체약당사국은 임시방편으로나마 자신이 채택한 부속 규칙에 포함되지 않는 사안에 대해, 문명국 인민간에 수립된 관례, 인도주의법 및 공공 양심의 명령에 근거하는 국제법원칙이 민간인과 교전자를 보호하고 지배한다고 선언할 필요가 있다고 본다"
- 약소국과 강대국 간의 충돌을 피하기 위한 외교적 전략으로 채택
- 이 조항은 '인도주의법'과 '공공 양심의 명령'을 국제법원칙의 역사적 연원인 '국가 관행'과 동일선상에 놓고 있음
- 인도주의법/양심의 명령에 기초한 규칙의 형성에는 국가 관행의 요건이 적용될 필요 없음
- 인도주의법이라는 제한된 분야에서 usus요건을 완화시키면서 opinio를 통상적으로 인정되는 것보다 더 높은 위치로 끌어 올림
▷ 관습 규칙
- 관습 규칙은 성립시 모든 국가의 지지를 받지 않아도 됨
- 다수의 국가가 이러한 규칙에 상응하는 일관된 관행을 수행하고 이의 강제적 필요성을 인식하면 됨
- 관습을 '묵시적 합의'로 봄
- 관습 규칙을 묵시적/명시적으로 반대하였음을 입증하는 때 그 국가는 해당 규칙에 구속받지 않음
- 관습은 현재 더 이상 '합의적' 특징을 갖지 않음
- 1) 국제관계가 현재 공동체 지향적 모습을 띠고 있음
- 2) '집요한 반대자' 규칙에 관해 국가관행/국제판례법은 이를 확실히 지지하지 않음
▶︎ 지방(Local) 관습 규칙
- 모든 국제법 주체에게 적용되는 관습 규칙 외에 특정한 지역의 국가만을 구속하는 관습 규칙
- 지역 관습 규칙은 모든 관습 규칙에 요구되는 2가지 요소를 기초로 해야 함
- 1) 이 규칙은 모든 관련 당사자들이 묵시적으로 수락해야 함
- 2) 이러한 규칙의 존재는 이를 원용하는 국가가 증명해야 함
▶︎ 관습의 현재 역할
- 기존 관습 규칙은 새로운 관행에 의해 쇠퇴
- 새로운 사안을 규율하기 위해 관습을 원용하는 것은 많이 드물어짐
- 이유: 사회주의 국가의 주장이 강화, 제3세계 국가가 대규모로 국제무대에 등장
- 세계 공동체의 회원국이 경제적, 정치적으로 분열됨
- 세계 공동체의 구성원이 많이 늘어서 일반 규칙이 많은 수의 다양한 국가의 지지를 받기 어려워졌음
- BUT, 모든 분야에서 쇠퇴한 것은 아님.
*관습의 3가지 중요성:
1) 해양법 관련 이익과 같은 경제적 이익의 등장
- 새로운 경제적 요구가 증가하여 다른 분야에서와 같이 조약이 이를 신속히 조정 및 규율하기 어려움
2) 주요 정치적, 제도적 충돌 분야가 있음
- 국제공동체의 새로운 요구에 따라 국가 간에 이견이 강하게 대두됨으로써 조약을 통해서 규칙을 마련하기 어려운 분야 있음
- EX) 유엔헌장 제27조 제3항의 관습적 변경. 관습적 과정을 통하여 현재는 하나 또는 그 이상의 상임이사국이 기권한다 해도 결정이 내려질 수 있음.
3) 관습법계 중 일정 부분을 손질하고 다듬는 경우, 이에 대해 신생 독립국들이 어느 정도 수긍
- EX) 전쟁법 및 조약법에 관한 몇 가지 규칙
- 전통법의 몇 가지 분야는 조약에 규정되고 있는데도 일반 규칙의 표지를 지니는 협약 규칙에 의해 보충되고 다듬어짐